סדרת מאמרים בסוגיית אפקעינהו - דעות הראשונים בהאי דינא והמסתעף לגדרי עקירת דבר מן התורה (1 צופה)

הנה סוגית אפקעינהו איתא בכמה מקומות בש"ס, והם יבמות צ: קי. כתובות ג. גיטין לג. ב"ב מח:, ודברי הגמ' צריכים ביאור בזה וכמו שיבואר.

דהנה, לשון הגמ' כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש משמע דהוא תנאי ע"מ שירצו רבנן, אמנם קשה לומר כן, דא"כ אי"צ להפקעת חכמים, אלא כיון דלא רצו חכמים הרי לא נתקיים התנאי וממילא פקעו הקידושין, ועוד דב"ב וביבמות קי. לא הוזכר כלל כל המקדש וכו', אלא רק דאפקעינהו לקידושין מיניה, ואם הוא תנאי הרי העיקר חסר מן הספר, ועוד דשם באמת לא קדש אדעתם, דהלא איירי התם באופן דבעצם לפי דעת חכמים אסור לקדש כלל, ואין לומר דשם לא בעי' תנאי אלא חכמים הפקיעום ורק כאן הוי ע"י תנאי, דלשון אפקעינהו שוה בשניהם, ולא משמע כלל לחלק ביניהם. ואי נימא דאינו תנאי, א"כ אמאי בעי להא דאדעתא דרבנן מקדש. אמנם נחלקו בזה הראשונים וכמו שיבואר.​

א. דעת התוס' (דס"ל דרבנן יכולים לעקור חלות)​

א.

שיטת התוס' בב"ב [ששם לא מוזכר אדעתא דרבנן], דסברה הגמי דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה, [והוא חידוש גדול, דמה דמצינו מייד דיש כח וכו' היינו לעבור על אחת מכל המצוות, וכאן חידשו התוס' דיש כח בידם לעקור חלות], ומקשה הגמי בשלמא דקדיש בכספא מצו רבנן להפקיר הכסף ולתת במתנה לאשה, אלא דקדיש בביאה אע"ג דיש כח וכו' היינו היכא דליכא עבירה, אבל בביאה וכי יעשו חכמים את ביאתו ביאת זנות, ומשני אין, ודאי דשוויוה וכו', עכ"ד התוס'.

ומש"כ התוס' דבכסף מהני ע"י הפקר בי"ד הפקר, היינו רק להקושיא דהתינח דקדיש וכו', דלפ"ז נאמר דבכסף מהני ע"י הפקר בי"ד הפקר, אבל הלא למסקנא דאף בקידושי ביאה מהני, ודאי היינו ע"י דיש כח בידם, ואף בקידושי כסף כן הוא דמהני ע"י שיש כח בידם, כי הלא אינם ב' תקנות.

ומש"כ התוס' דהא דיש כח וכו' היינו היכא דליכא עבירה, לכאו' צ"ב מה החילוק, וי"ל בב' אופנים, א' דודאי יש כח בידם, אלא היכא דזה עבירה מסתמא לא עשו כן, ב' דכל הכח שהתורה נתנה להם היינו לעשות משפט צדק ודין אמת, ואם יגרום לעבירה סבר המקשן דאין כח בידם [ומש"כ התוס' דע"י הפקר ב"ד הפקר עשו המעות מתנה [ובאמת נחלקו הראשונים אם בי"ד יכולים להכניס לרשות אדם או רק להוציא ואכ"מ], ולא סגי בהא דזה הפקר, וכ"כ רש"י בכמה מקומות כדלקמן, י"ל דהיינו משום דיש אופנים דאין נותן לה כסף ממש כגון בשכר שארקוד לפניך, דלא שייך בזה הפקר, ומוכרחים לומר דעשוהו מתנה].

ב.
וכתבו התוס', דסוגיא דגיטין וכתובות שמוזכר בהם כל המקדש וכו', צ"ל דפליגי וס"ל דאין כח ביד חכמים וכו' אי לאו דאדעתם מקדש, [וע"ז קשה מה שהקשינו בתחי' דברינו], וכתבו דמיהו נראה דלא פליגי, דשם כיון דקידושין נעשו כהוגן לא היה כח לחכמים להפקיעם אי לאו משום דאדעתם מקדש, דהיינו הסכמה שמסכים להם לעבור ואי"ז שלא כהוגן, משא"כ בב"ב וביבמות דהוא עשה שלא כהוגן עשו עמו שלא כהוגן. וגם בזה יש לפרש בב' אופנים כנ"ל, או דלא היו משתמשים עם כחם, או דבאמת אין להם כח לעשות שלא כהוגן.

ג.
ומש"כ התוס' לחלק בין כסף לביאה דבביאה נהיה עבירה לכאו' צ"ע דהרי גם בכסף כל בעילותיו שאחר הקידושין הוו בעילות זנות, ובתוס' בכתובות משמע דהחילוק הוא דבביאה עשו כן בידיים, ובכסף רק הפקיעו הקידושין וממילא כיון דלא היה קידושין הוו בעילותיו זנות, [וזה שייך לפי ב' הפירושים דלעיל, בין אם הנידון הוא אם יעשוהו חכמים בין אם הנידון הוא אם יש להם כח לעשות כן, ודוק]. ובאבני נזר (סי' רמ"ב) תירץ, דהנה אמרי' ביבמות (נט:) דאפי' למ"ד פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה, ממאנת כשרה לכהונה, אף דהוי פנוי הבא על הפנויה, וכתב הריב"ש לבאר דהיינו משום דמתחילה היתה אסורה מספק לכולי עלמא וע"כ ל"ח זונה. וכאן ג"כ היתה אסורה לכו"ע ולכן אי"ז בעילת זנות, משא"כ במקדש בביאה דבשעת הקידושין עצמן עדיין מותרת לכל העולם, אי משום דהקנין הוא בגמר ביאה [אף דאפשר לקדש בתחילת ביאה, מ"מ כשגמר ביאתו ודאי מכוון לקנות בגמר ולא בתחילה], אי משום דבכל קנין בשעת הקנין עצמו עדיין אינו שלו, [וכתב דכמדומה דכן כתב רש"י באיזה מקום], ואלא דכל המקדש בביאה אי"ז ביאת זנות דכן הוא הקידושין, משא"כ כשהפקיעו חכמים קידושיו, הרי הוי בעילת זנות עיי"ש.​

ב. דעת רש"י (דס"ל דאין חכמים יכולים לעקור חלות)​

ד.

ורש"י כתב בגיטין תינח דקדיש בכספא דהפקיעו הקידושין ע"י דעשו מעות מתנה מעיקרן, אבל קדיש בביאה מאי אפקעתא איכא למימר בהאי ביאה, שוויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות, דאפקעו שם קידושין מינה ויש בהם כח לעשות כן שהרי כשקידש על מנהג חוק דתם קידש, ובכתובות כתב אבל קדיש בביאה ואתה עוקר קידושין למפרע מה תהא על ביאתו, שוויוה רבנן לבעילתו למפרע בעילת זנות ויש בהן כח לעשות כן שהרי הוא תלה בהם, וביבמות צ: כתב ואפקעינהו רבנן שעשו בכסף מתנה דהפקר ב"ד הפקר וכו' קדיש בביאה מאי אפקעתא איכא למימר בהאי ביאה וכו', ושם קי. כתב וקא אפקעינהו לקידושין מיניה דכל דמקדש תולה בדעת חכמים הוא, [וזהו דלא כתוס' הנ"ל שכתבו שכאן לא תלה בדעתם], תינח דקדיש בכספא דשוו מעות מתנה דהפקר ב"ד הפקר, קדיש בביאה מאי הפקר ב"ד איכא למימר, שוויוה רבנן לבעילתו וכו' והוא בדעתם תלה, וכ"כ הרשב"ם בב"ב דאפקעינהו משום כל דמקדש וכו' [והוא ג"כ דלא כהתוס'], תינח דקדיש בכספא דהפקר ב"ד הפקר אבל קדיש בביאה שעשה מעשה בגופה היאך יאמרו חכמים שלא תהא ביאה הרי בע"כ ביאה היא, שוויוה וכו' כיון דאדעתא דרבנן תלה והם אמרו דלא להוי קידושין וממילא נמצאת מעצמה בעילת זנות.

פירוש לפירושו נראה, דס"ל לרש"י דאין כח לחכמים לעקור דבר מן התורה דהיינו חלות, ולכן הוצרכו להפקיע את מעשה הקידושין, דהיינו דהקידושין לא יכלו לחול מעיקרם וע"ז אמרי' תינח דקדיש בכספא דעושים כן ע" הפקר ב"ד הפקר ומעות מתנה ואין הקידושין יכולין לחול, [ובמקומות שאין רש"י מזכיר הפקר ב"ד אפש"ל דכוונתו ג'"כ משום הפקר ב"ד, או דנימא דכוונתו דבממון יש להם כח גדול בעצם ויכולין לומר שאין קידושין אלו חלים וממילא מעות מתנה, ומה דיש להם כח בממון יותר, היינו כמו דחזי' דנתנה להם התורה זכות בהפקר ב"ד הפקר, ודוק], אבל בביאה איך אמרו דאין כאן קידושין דמה אפקעתא איכא למימר בהא ביאה, הא בע"כ ביאה היא ומה תהא על ביאתו, ומשני שוויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות דאפקעו שם קידושין מינה ואמרו דבביאה זו א"א לקדש ואינה ביאת קידושין אלא ביאת זנות [ויש להוסיף דהא ביאת קידושין וביאת זנות ב' סוגי ביאות הן ולא אותה ביאה שיכולה להיות קידושין ויכולה להיות זנות וכדלקמן], והיינו משום דיכולין לעקור דבר מן התורה ואמרו דאין ביאה זו מקדשת [ואף דאינם יכולים לעקור חלות וכמש"נ, היינו משום דהוא כבר מציאות דמקודשת לו, משא"כ כאן דאינו מציאות אלא דין, ודוק], ויכולים לעשות כן שהרי בדעתם תלה, [וודאי שאין כוונת רש"י לתנאי, אלא להסכמה בעלמא, ומה שצריך להסכמתו היינו משום דבלא"ה אינם יכולים לעשות כן דאי"ז כהוגן וכמש"נ בשי' התוס', ולפ"ז ניחא מה שמפרש רש" ביבמות קי. והרשב"ם בב"ב דהוי התם ע"י דאדעתא דרבנן מקדש, אף דאינו מוזכר שם והקשינו שהעיקר חסר מן הספר, אמנם להנ"ל ניחא, כיון דאינו עיקר הדין אלא תנאי צדדי שלא יהא שלא כהוגן, משא"כ אי נימא דהוא תנאי הרי העיקר חסר מן הספר].

ה.
[וא' מידידי שליט"א הוסיף לבאר בדברי רש"י באופ"א, דהנה ס"ל לרש"י דאין חכמים יכולים להפקיע החלות אלא את מעשה הקידושין וכנ"ל, והנה בקידושי כסף הא דמעות מתנה אינו סתירה בעצם להמציאות דהיא מקודשת, אלא דממילא כיון דמעות מתנה נתברר דמעולם לא קדשה ואין כאן קידושין, אבל אינו סתירה בעצמותו, משא"כ בקידושי ביאה דאי מקודשת לו אין הביאה יכולה להיות בעילת זנות, דהא אשתו היא וא"כ הא דהוי בעילת זנות הוא סתירה בעצמותו להמציאות דהיא מקודשת, ולכן אמרי' תינח דקדיש בכספא דאף דלא הפקיעו החלות מ"מ עשו המעות מתנה וממילא אינה מקודשת, אבל בקדיש בביאה כל עוד לא הפקיעו הקידושין עצמן א"א לעשות הבעילה בעילת זנות וכמש"כ, ולכאו' א"א לומר כן במקומות שכתב רש"י הפקר ב"ד הפקר לעניין דהחילוק בין כסף לביאה הוא דכאן אפש"ל הפקר ב"ד וכאן א"א, ולפי הנ"ל החילוק הוא אי הוי סתירה להמציאות דמקודשת, ואין קשר כלל להפקר ב"ד אלא דהם יכולים לומר דאין מעשה זה עושה קידושין אלא דהוא מתנה, ואולי י"ל דכ"ז היינו למסק' דאף בקידושי ביאה אמרי' כן ומוכח דאי"ז ע"י הפקר ב"ד, אבל להקושיא דהתינח וכו' אף דהיה אפש"ל כנ"ל מ"מ עדיפא ליה למימר הפקר ב"ד, וכמש"נ לעיל בדברי התוס' בב"ב]. ומשני שוויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות, וי"ל בתרי אנפי, או דלא אמרו דהוא בעילת זנות, אלא דאמרו דאין ביאה זו יכולה לקדש, ואי"ז סתירה בעצמותו להקידושין וכמו בכסף וכנ"ל, וממילא אין כאן קידושין ובעילתו בעילת זנות, [וכן משמע ברש"י בגיטין, אמנם לשון הגמי קשה לפי זה], או נימא דמשני דאי"ז ב' דברים דעשאוהו בעילת זנות ועי"ז אין כאן קידושין, דאז היה סתירה מה דשוויוה בעילת זנות, אלא דהוא דבר אחד דרבנן שוויוה בעילת זנות ואין כאן קידושין ומהטעם שיבואר לקמן בדברי השיטמ"ק עיי"ש].

ו.
והנה נחלקו אמוראי ביבמות (פט.) בתורם מן הטמא על הטהור במזיד אי חוזר לטבלו מדרבנן, ומבואר שם (פט:) דנחלקו אי יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה, ומתפרשים היטב דברי הגמ' בין לרש"י ובין לתוסי, דלהתוס' דיכולים חכמים לעקור חלות למ"ד יש כח וכו', נחלקו בזה גופא אי יכולים חכמים לעקור חלות התרומה ולומר דהוא טבל, ולרש"י דס"ל דלכו"ע א"א לעקור חלות, נחלקו לכאו' אי יכולים חכמים לעקור איסור תרומה ולהתירו לזרים, [ועי' דברי המהרש"א לקמן באופ"א].

והנה בתוס' בכתובות כתבו תינח דקדיש בכספא דהפקר בי"ד הפקר והוו מעות מתנה וממילא הויא כל בעילותיו זנות קדיש בביאה מאי איכא למימר איך יפקיעו ביאה של קידושין ואפי' למ"ד בהאשה רבה (יבמות פט:) דיש כח לחכמים לעקור דבר מן התורה היינו כגון דליכא עבירה כההיא דהאשה רבה דהדר לטיבלא אבל היכא דאיכא עבירה דמקודשת היא בביאה מאי איכא למימר ומשני שויוה רבנן בעילותיו בעילת זנות ואין כאן קידושין עכ"ד, ויש לפרש דברי התוס' בב' אופנים, חדא ממש כשי' התוס' בב"ב וכן פי' בקה"י, ומהרש"א ומהרש"ל פי' כשי' רש"י וכנ"ל, אלא דהתוס' הוסיפו להקשות בקדיש בביאה דאמאי לא נימא דאף דא"א להפקיע הקידושין מ"מ יתירו איסור א"א כמו שמתירין איסור תרומה לזרים, ותירצו התוס' דא"א להתיר האיסור אלא היכא דליכא עבירה, ונחלקו מהרש"א ומהרש"ל בביאור דבריהם, דהמהרש"ל פי' דשם חזר לטבלו ועדיין אסור הוא משום טבל ולא נחשב שהתירו חכמים, ואף דאח"כ כשיפרישו תרומה אחרת תהא מותרת תרומה זו לזרים מ"מ אפשר לעשות כן, והביאור הוא דהקפידא דלא יתירו חכמים איסור היינו משום דאין ראוי לעשות כן דהתורה אמרה אסור וחכמים אומרים מותר, אבל אם חכמים אומרים ג"כ אסור משום איסור אחר, ורק נגרם מזה דאח"כ יוגרם התרת איסור ליכא קפידא, ומהרש"א פי' דאף דבעצם אינם יכולים לעקור חלות, מ"מ אם מצינו לו עיקר מן התורה יכולים לעקור, והיינו דרק אי גם מה"ת שייך לעקור הדבר למפרע יכולים ג"כ חכמים להפקיע, וכגון בתרומה דאפשר ע"י הפקר ב"ד, ואיתא נמי בשאלה, משא"כ בקידושי ביאה, [ולפי"ז מיושבים היטב דברי רש"י בד"ה קדיש בביאה עיי"ש ודוק].
​

ג. פי' השיטמ"ק בדעת רש"י​

ז.
ובשיטמ"ק פי' בדברי רש"י, דודאי לאו תנאי גמור הוא בעיקר החלות דעושה הקידושין רק אם ירצו חכמים, אלא מקדשה קידושין גמורים, ותולה אותם על דעת שהנהיגו חכמי ישראל בישראל, ודעתו בנתינת המעות לשם קידושין, דאי יפקיעו חכמים קידושיו יהא מתנה, וזהו בקדיש בכספא, אבל בקדיש בביאה מה דעתו שתהא על ביאתו אם יפקיעו חכמים קידושיו, דהא אין רצונו לבעילת זנות, ואיכא למימר דמקדשה קידושין גמורין בלא דעת רבנן, ומשני דודאי אין רצונו לבעילת זנות, אלא דתולה בדעת חכמים שאם ירצו יעשו הם את בעילתו לבעילת זנות [וצריך להבין איך מהני], והוא אין בו עוון אשר חטא דחכמים הוא דשוויוה לבעילתו בעילת זנות והוא לא חשב כלל וכנ"ל. והביא שם דכן פי' התוס' ר"פ בגיטין.​

ד. דעת הריטב"א​

ח.

והריטב"א בכתובות פירש להדיא דהוי כתנאי ע"מ שירצו חכמים ואף דהוי דשב"ל מ"מ הוי דברים שבליבו ובלב כל אדם עיי"ש, והא דמקשי' תינח וכו' היינו כעין מש"כ בשי' התוס' בב"ב, דהיאך יאמרו רבנן דאין רוצין הקידושין והיאך לא יחושו על ביאתו דנעשה בעילת זנות ומשני דאיה"נ דשוויוה בעילת זנות. ופי' זה קשה מאד בלשון הגמ' דאפקעינהו רבנן וכו' שוויוה רבנן וכו' משמע דרבנן עצמן מפקיעים הקידושין, וגם הקושיא על מקדש בביאה צ"ע, דהא רבנן אין עושים ממש בעילתו בעילת זנות אלא דהם אינם חפצים בקידושיו וממילא נעשית בעילתו בעילת זנות, וכמש"כ התוס' לגבי שאר בעילות דמקדש בכספא, [ואולי ס"ל כהאבנ"ז דלעיל וצ"ע]. ועוד, דבב"ב וביבמות קי. לא הוזכר אדעתא דרבנן מקדש והעיקר חסר מן הספר. ואולי ס"ל כהתוס' דב"ב דבעשה שלא כהוגן כגון שם וביבמות קי. יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה וכלשון הגמי שם הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עימו שלא כהוגן, אבל הכא דעשה כהוגן צריך לתנאי, ואף דהתוס' שם ס"ל דמהני לזה הסכמה וכמש"נ לעיל, מ"מ הריטב"א ס"ל דבעי' דוקא תנאי, [ואולי לשון הגמי אפקעינהו וכו' שוויוה וכו' הוי איידי דהתם דהוא באמת אפקעתא דרבנן]. ועי' בחידושי הפלאה בכתובות שם.​

ה. דעת רבותיו דרש"י​

ט.

ורש"י במקומות הנ"ל הביא פי' רבותיו, והיינו דהם לא רצו לומר דהקידושין נעקרין למפרע, או משום דס"ל דא"א לעקור למפרע, ואף הפקר ב"ד א"א לעשות למפרע, או משום קושיות הראשונים דיחפה על בת אחותו ויכולים ממזרים ליטהר ושבכל א"א הוי התראת ספק שהובאו כאן בארוכה, ולכן פירשו דבכסף יכולים להפקיע מכאן ולהבא דקידושי כסף דרבנן נינהו והם אמרו והם אמרו, ובקידושי ביאה שוויוה רבנן לכל מקדשי בביאה ביאת זנות מיד ואינו קידושין כלל, וכדאמרי' דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה, והקשה עליו רש"י בי קושיות, חדא דקידושי כסף דאו' נינהו דילפי' לה כסף כסף משדה עפרון, ועוד דהא דרב מנגיד היינו דהוי פריצות ולכן מנגיד, אבל מאן נימא דשוויוה בעילת זנות.

והנה הרמב"ם (פ"א מאישות ב"ב ופ"ג ה"ג) קרא ג"כ לכסף דברי סופרים, והאריך שם בכס"מ וכתב דדבר הנלמד מגז"ש וכדו' שייך לקוראו דברי סופרים אף דהוא דאורייתא, כיון דרבנן למדוהו עיי"ש, וכתב לפ"ז ליישב קו' א' דרש"י דכיון דרבנן קבלוה מסיני לדרוש כן שייך למימר אדעתא דרבנן. ונראה בכוונתו, דבכה"ג מסרו הכתוב לחכמים ואפשר לעקרו יותר בקל, ואפי' מכאן ולהבא, וע"ע באחרונים.

ועל קושיא ב' דרש"י, הנה באמת יש להקשות דהא רב היה אחר רבי ורשב"ג דנחלקו בגיטין בהא דאפקעינהו, וגם בכתובות מייתי' מתני' על זה (עיי"ש בתוס' ג. ד"ה איכא), [ואף דרב היה תלמיד דרבי, מ"מ אין מסתבר דהא דמנגיד היה בזמן המשנה והברייתא, דלא משתמיט דין זה בשום מקום], ונראה הביאור בזה, דבאמת ביאת זנות וביאת קידושין ב' דברים אחרים נינהו, ולא דהיא ביאה אחת שאפשר לעשותה לשם קידושין ואפשר לשם זנות, אלא ב' דברים הם, ובביאת זנות א"א לקדש אפי' בעושה לשם קידושין, [וכמש"כ החת"ס (גיטין מב) דחציו עבד אינו יכול לקדש בביאה אף ביום של עצמו אפי' אי בכסף יכול, דביאת עבד הוי זנות בעצמותה עיי"ש], ובדברי רב חזי' דנהיה פריצות בקידושי ביאה, וא"כ אפש"ל דקבעו רבנן דביאה כזאת תהא ביאת זנות בעצמותה וממילא א"א לקדש בה, ודוק בזה.​